El secreto bancario, es uno de los pilares centrales sobre los que se ha construido la imagen de la banca, entendido como la obligación que tienen las entidades del sistema financiero de no revelar detalles de las operaciones que realizan sus clientes.
No obstante, también ha servido para que muchos clientes, cometan actos ilícitos, se beneficien del secreto bancario y queden en el anonimato y las autoridades no puedan perseguirlos, por lo cual es una tendencia internacional de introducir reglamentación en las cuales el secreto bancario no rige cuando hay una situación de delito.
La SUNAT, en atribución de fiscalizadora y sancionadora, puede acceder a operaciones pasivas y saldos de cuentas que realizan los clientes con las entidades financieras, sin que se pueda alegar el secreto bancario. (DL 1434).
Como es de conocimiento el derecho al secreto bancario, se encuentra recogido en el numeral 5 del artículo 2 de nuestra Carta Magna, señalando que dicho secreto y la reserva tributaria solo pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a Ley y siempre que se refieran al caso investigado.
Sobre este particular el poder ejecutivo bajo delegación del poder legislativo emitió 02 (dos) Decretos Legislativos – 1313 (12 de enero de 2017) y 1434 (16 de setiembre de 2018); ambas que se complementan y otorgan faculta al Superintendente Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT mediante escrito motivado a un juez de solicitar el levantamiento del secreto bancario en cumplimiento a tratados internacionales (CA) y en ejercicio de su función fiscalizadora para combatir la evasión y elusión tributaria. Asimismo, la información suministrada versa sobre: (a) operaciones pasivas (depósitos) de las empresas del sistema financiero referidas a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos de un determinado periodo y los rendimientos generados, incluyendo información que identifique a los clientes.
Sobre dichos Decretos Legislativos (DL 1313 y DL 1434), se presentaron demandas, impugnando que contravenían las garantías constitucionales de exclusividad jurisdiccional, el debido proceso y secreto bancario. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) finalmente estableció que no se configura vicios de inconstitucionalidad y que el suministro de información financiera opera únicamente para el ejercicio de la función fiscalizadora de la Sunat, a fin de combatir la evasión y la elusión tributarias, en cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina.
Al respecto, está sentencia del TC, precisó que el suministro de la información a la SUNAT esta referida a: saldos y/o montos acumulados; promedios de un determinado período; montos más altos de un determinado período; rendimientos generados, y que en ningún caso se podrá detallar los movimientos de cuenta de los clientes de las empresas del sistema financiero, y en caso se requiriera el detalle de esa información, corresponderá a la entidad tributaria solicitar a un juez el levantamiento del secreto bancario.
Con fecha 09 de mayo de 2021, se aprobó el reglamento que regula el suministro de información financiera a la SUNAT, que dispone entre otras cosas, la presentación de la declaración que contenga la información financiera para el combate de la evasión y elusión tributarias; y los montos a informar son iguales o superiores 7 UIT (en el 2021 equivalente a S/30,800).
Con fecha 23 de julio de 2021, se publicó la Ley 31305, que ha modificado este artículo constitucional, disponiendo que el secreto bancario puede también ser levantado a solicitud del Contralor General de la República, respecto de funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos por este en los tres niveles de gobierno, en el marco de una acción de control y a pedido del Superintendente de la SBS, para los fines específicos de la inteligencia financiera.
A raíz de los acontecimientos, esta tendencia de ir levantado el secreto bancario, no es algo improvisado y único en Perú, es una tendencia e imposición que se esta dando como parte del intercambio de información financiera de país que integran la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Actualmente, son parte de este convenio Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México y Perú. Asimismo, uno de las principales pilares en su implementación, radica en la seguridad y privacidad de la información, por lo cual la información es tratada bajo las reglas de confidencialidad y de seguridad informativa exigidas por los estándares y recomendaciones internacionales referidos al intercambio automático de información financiera emitidos por la OCDE.
Ahora, se entiende que es valido que SUNAT tenga acceso a estos datos, para que pueda verificar la correlación de los ingresos y la declaración de impuestos de una persona; y facilitar su labor fiscalizadora y de combate de la evasión y elusión tributaria.
Por otra parte, está el riesgo de que información privada que administre la SUNAT, pueda trascender a terceros, lo que pondría en riesgo el patrimonio y hasta la vida de los ahorristas del sistema financiero, lo cual podría fomentar a que los ahorristas e inversionistas dejen de utilizar dicho sistema.
También se prevé que se incrementará los costos de las entidades financieras al proveer información semestral a la SUNAT de las operaciones de sus clientes, lo cual castigaría aún más, la ya baja tasa de interés que paga las entidades financieros por los depósitos de sus clientes.
Considero que es importante la función de control y fiscalización de la evasión y elusión tributaria, sin embargo, no se debería levantar el secreto bancario, que es una medida de fomento y ahorro reconocido y garantizado por la Constitución Peruana; ahora el uso de la confidencialidad de la información que utiliza la SUNAT, si bien es cierto, cumple en su procesos con estándares internacionales de la OCDE, esto no asegura que la información pueda ser utilizada por terceros y ser sujetos a robos, asaltos, secuestros.
Finalmente estas medidas incentivan la des bancarización, por el uso de la información (protección de datos personales) y las bajas tasas que se ofrecen por los depósitos las entidades financieras, lo cual podría devenir en una informalidad en el sector.
Luis Acosta Peche
Socio de Auditoría
Russell Bedford Perú